mardi 22 février 2011

Une histoire de fesses et de concurrence. (billet exclusivement réservé à un public averti et majeur !)

Une fois n'est pas coutume, nous voulions vous parler de pornographie, d'Internet et de droit. Ce à l'occasion du verdict de la Cour d'Appel de Californie dans une affaire opposant Kevin Cammarata au site pornographique RedTube depuis 2009.

La question soumise à la Cour était la suivante : la diffusion gratuite d'extraits de films (en l'occurrence pornographiques) sur Internet est elle constitutive de concurrence déloyale à l'encontre des entreprises commerciales (les studios) qui ont produit ces films X dans l'espoir d'en tirer un profit ?


Voyons comment les Américains ont répondu à cette question et comment nous, Français, pourrions y répondre.


La réponse californienne

Petit aperçu de l'argumentation du demandeur :

1- Selon Kevin Cammarata, RedTube propose des vidéos X à un prix nettement inférieur à celui des concurrents. Par conséquent les amateurs de vidéos pornos préfèrent se fournir gratuitement plutôt que de payer. Logique, non ?

2- Le fait de mettre en ligne un contenu gratuit, donc à un prix inférieur au prix de revient, contrevient au Business and Professions Code, section 17043.

3- RedTube est la cause directe et principale des pertes de chiffre d'affaires enregistrées par le demandeur.

4.- Donc RedTube doit être condamné à payer 40 millions de dollars de dommages et intérêts au studio de Kevin Cammarata.

Ça a l'air assez logique et convaincant jusque là, non ?


Mais la Cour n'est pas de cet avis. Elle considère que:


1- Le business model de RedTube est classique : les studios donnent gratuitement à RedTube des séquences de films ou des photos, en échange d'une diffusion. Cela leur permet de se faire connaître et à RebTube de générer des revenus publicitaires.

2- Rien ne prouve que RedTube soit la cause des pertes du demandeur. En effet, en droit US, pour que la concurrence déloyale soit retenue, il doit exister un lien de causalité direct entre les pertes et les actes de concurrence déloyale (N.B. : exigence identique pour le droit français). Or, selon la Cour, Kevin Cammarata échoue dans cette démonstration.

3- De nombreux sites pornographiques existent autour de RedTube, la concurrence n'est donc pas tuée dans l'œuf du fait de cette gratuité; par ailleurs aucun lien direct entre les pertes de chiffres d'affaire et la gratuité de RedTube n’est démontrée.

4- La cour paraît douter de la bonne foi de Cammarata : elle fait référence à la loi "SLAPP" ("Strategic Law suit Against Public Participation) qui sanctionne le fait de poursuivre une partie dans un but d'intimidation et de censure.

5- La mise à disposition de contenus pornographiques gratuits n'est pas un acte de concurrence déloyale (grand ouf de soulagement chez les a...mateurs américains).


La réponse française

Imaginons un instant : l'action en justice de Cammarata aurait-elle pu aboutir en droit français?
En reprenant l'argumentation de Cammarata, la gratuité pourrait-elle constituer un acte de concurrence déloyale dans le domaine de la diffusion de films pornographiques sur Internet ?

En droit français, la concurrence déloyale, pour être démontrée, doit remplir les 3 critères classiques suivant: une faute, un préjudice, un lien de causalité.

1- La faute : le seul fait de pratiquer des prix très largement inférieurs à ceux d'un concurrent n'est pas, en lui-même, répréhensible ( Cass. 1e civ. 3-4-2001 n° 99-15.767 : Bull. civ. I n° 95.



La gratuité ouvre droit à réparation au titre de la concurrence déloyale seulement si elle est constitutive :
- d'une entente illicite (C. com. art. L 420-1),
- ou d'un abus de position dominante (C. com. art. L 420-2)
- ou de revente à perte (C. com. art. L 442-2 s.),
- ou d'une pratique de prix « abusivement » bas (C. com. art. L 420-5).

Et encore, dans ce dernier cas, le prix « anormalement bas » ne constitue pas à lui seul une faute. Selon la Cour de cassation, il faut également, pour constituer une faute que le prix anormalement bas soit aussi caractérisé d' abusif.

La gratuité, en tant que telle, n'est donc pas synonyme de faute.


2- Le lien de causalité – c'est l'exigence d'un lien de causalité direct, certain et réel entre la faute et le dommage. Il faudrait donc que Kevin Cammarata prouve que la gratuité est la raison directe, certaine et réelle de sa baisse de chiffre d'affaires. Il a été incapable de le démontrer aux USA il paraît donc peu probable qu'il y parvienne en France, l'exigence de causalité étant similaire.

En France, l'action aurait donc à notre sens peu de chance d'aboutir, les éléments formant la concurrence déloyale n'étant pas caractérisés. Pour une fois, le droit US et le droit français aboutiraient donc à des solutions similaires.
Bref, une histoire de corne-culs...On vous avait prévenu.

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